~Maciej Jojczyk, Kancelaria Orzeł
W poprzednim artykule z cyklu „Akwizycja sieci telekomunikacyjnej” opisałem podstawowe założenia audytu sieci na potrzeby jej zakupu. Artykuł ukazał się w 183 wydaniu iNEWS i jest dostępny tutaj . W tej odsłonie cyklu opiszę, które sfery działania kupowanej sieci podlegają badaniu w toku audytu, czyli odpowiem na pytanie jaki jest zakres przedmiotowy audytu.
Audyt prawny służy określeniu nieprawidłowości w działaniu firmy (sieci) przed jej nabyciem i związanych z nimi zagrożeń dla nabywcy. Ich potencjalny zakres jest bardzo szeroki. W szczególności możemy mówić tutaj o odpowiedzialności odszkodowawczej wobec podmiotów trzecich, obowiązku zwrotu dotacji, grzywnach, kosztach związanych z postępowaniami sądowymi i administracyjnymi, obowiązkach zwrotu pobranych korzyści w wyniku bezpodstawnego wzbogacenia, nieważności zawartych umów i wielu innych.
Przeprowadzenie audytu obejmującego wszystkie aspekty prawne działania przedsiębiorstwa nie byłoby możliwe ze względu na ich liczbę. Profesjonalizm audytu prawnego przejawia się między innymi w wytypowaniu tych sfer działania firmy, z których mogą wynikać ryzyka warte odnotowania. Oto obszary, które według naszego doświadczenia zawodowego, wymagają szczególnej uwagi.
Umowy z podmiotami trzecimi
Prawie każde przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jest stroną umów na dostęp do internetu, dzierżawę słupów, dzierżawę kanalizacji czy dostęp do budynków. Przedsiębiorcy, którzy świadczą usługi telewizji posiadają również umowy z nadawcami lub dystrybutorami kontentu na reemisję.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Czy umowy są zawarte wszędzie tam, gdzie przedsiębiorstwo korzysta z własności podmiotów trzecich, przez które przebiega sieć – w szczególność Orange, Tauron oraz osób prywatnych
- Czy umowy zostały skutecznie zawarte to jest zgodnie z zasadami reprezentacji i z zachowaniem wymaganych zgód korporacyjnych
- Czy umowy nie zawierają zapisów odbiegających w sposób niekorzystny dla operatora od warunków rynkowych
- Czy umowy nie są zawierane na zbyt długi okres czasu lub z ograniczona możliwością wypowiedzenia
- Czy umowy nie zawierają niebezpiecznych zapisów w sferze zachowania poufności, obowiązków sprawozdawczych i kar umownych
- Czy umowy wpływają na proces akwizycji np. poprzez zapisy o charakterze zmiany kontroli
Zobowiązania wobec podmiotów powiązanych
Zdarzają się sytuacje, w których po dokonaniu akwizycji okazuje się, że istnieją zobowiązania firmy wobec dotychczasowych właścicieli lub ich bliskich, które nie zostały nabywcy ujawnione. Jednym z zadań audytu jest zidentyfikowanie oraz precyzyjne określenie wysokości tych zobowiązań w celu zdyskontowania ich w cenie.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Umowy pożyczek z podmiotami powiązanymi
- Wykaz weksli wystawionych w ramach działalności przedsiębiorstwa
- Umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy o świadczenie usług oraz umowy o pracę z osobami powiązanymi, a także status płatności wynikających z tych umów
- Obowiązek zwrotu na rzecz wspólników dopłat wniesionych do spółki
Sfera korporacyjna
Sfera korporacyjna to ogół działań organów właścicielskich, zarządczych oraz nadzorczych sprzedającego analizowanych pod kątem zgodności z przepisami kodeksu spółek handlowych, umowy spółki lub statutu, a także wewnętrznych dokumentów korporacyjnych takich jak regulaminy i uchwały ramowe. Jest ona interesująca dla nabywcy ze względu na jej wpływ na ważność dokonywanych przez sprzedającego czynności oraz dochowanie obowiązków związanych z nabywanymi aktywami.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Poprawność powołania członków organów
- Wzruszalność uchwał organów właścicielskich
- Wykonanie obowiązku wniesienia dopłat
- Poprawność wnoszenia majątku na kapitały spółki
- Prawidłowość postępowania przy kluczowych czynnościach spółki takich jak nabycie nieruchomości, przedsiębiorstwa, utworzenie udziałów lub akcji itp.
Relacje z abonentami
Ukształtowanie relacji prawnych z abonentami ma dla nabywcy kluczowe znaczenie ze względu na liczbę podmiotów zaangażowanych w te relacje.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Ważność umów
- Kompletność dokumentacji abonenckiej stosowanej przez przedsiębiorcę w świetle wymogów prawa
- Stosowanie w dokumentacji abonenckiej niedozwolonych przez prawo zapisów
- Możliwość zmiany umów pod kątem interesów nabywcy odnośnie zakresu świadczonych usług i cen
- Czy umowy były zawierane z zachowaniem przepisów prawa to jest między innymi bez wprowadzania abonentów w błąd lub podstępu
- Czy w toku zawierania umów dopełnione zostały wobec abonentów obowiązki informacyjne
- Zachowanie wymogów z prawa telekomunikacyjnego, przepisów konsumenckich oraz ochrony danych osobowych
Prawo do majątku będącego przedmiotem transakcji
Bez względu na to czy nabywane jest przedsiębiorstwo, poszczególne składniki majątku czy udziały, konieczne jest ustalenie czy nie posiadają one wad prawnych.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Czy zbywane prawa, w tym w szczególności udziały i akcje, zostały poprawnie utworzone, to jest czy w sensie prawnym istnieją
- Czy zbywane składniki majątku stanowią własność sprzedającego, to jest czy zostały nabyte od podmiotu uprawnionego z zachowaniem przepisów o formie czynności prawnej, z uzyskaniem wszystkich niezbędnych zgód organów (np. zgromadzenia wspólników) lub osób trzecich (np. małżonka uprawnionego), czy przejście własności nie miało charakteru warunkowego np. uzależnionego od zapłaty, która nie nastąpiła itp.
- Czy zbywane składniki majątku nie są przedmiotem zastawu, zastawu rejestrowego, hipoteki, zastawu skarbowego, które mimo przejścia własności na nabywcę mogą doprowadzić do ich utraty na rzecz wierzyciela.
Dotacje, okres trwałości i poprawność rozliczeń
Wiele przedsiębiorstw telekomunikacyjnych korzysta z różnego typu pomocy publicznej przy budowaniu sieci. Poza popularnymi „osiem czwórkami” z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa często stosowane jest finansowanie zwrotne gwarantowane przez Bank Gospodarstwa Krajowego takie jak pożyczka szerokopasmowa czy też inne programy celowe. Takie narzędzia najczęściej posiadają swoje wymogi związane z okresami trwałości projektu oraz zasadami wydatkowania finansowania i jego rozliczania. Ponieważ w grę wchodzą wartości bardzo znaczące, konieczna jest pełna analiza procesu finansowania w celu uniknięcia obowiązku jego zwrotu przez nabywcę.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Czy upłynęły okresy trwałości umożliwiające rozporządzenie siecią
- Czy wniosek dotacyjny był poprawnie skonstruowany
- Czy środki były wydatkowane zgodnie z umową o finansowanie
- Czy dotacja została rozliczona i zamknięta
- Czy nie zostały przekroczone limity pomocy publicznej
- Czy miały miejsce postępowania kontrolne i jakie były ich ustalenia
Bieżące postępowania sądowe i administracyjne
Większość toczących się postępowań sądowych i administracyjnych ma wpływ na sytuację ekonomiczną przedsiębiorstwa, nawet jeżeli przedmiotem postępowania nie jest określona kwota pieniężna lub prawa majątkowe o określonej wartości. Celem audytu prawnego jest ustalenie toczących się postępowań, ocena możliwych rezultatów tych postępowań oraz określenie wartości ryzyk związanych z ich przebiegiem i wynikiem.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Postępowania w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę i pozwolenia na zajecie pasa ruchu
- Postępowania kontrolne ze strony centralnych organów administracji publicznej – Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
- Spory pracownicze
- Spory z kontrahentami
- Spory z abonentami
- Powództwa ze stosunku spółki – o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały
Sprawy pracownicze
Większość przedsiębiorców jest stroną umów o pracę. Ryzyka w obszarze prawa pracy są zazwyczaj proporcjonalne do skali zatrudnienia danej firmy. Poziom skomplikowania przepisów prawa pracy, liczba obowiązków nakładanych na pracodawcę, charakter stosunku pracy oraz praktyka działania sądów pracy sprawiają, że liczba ryzyk identyfikowanych na tym gruncie bywa znacząca.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Czy umowy cywilnoprawne zawarte przez przedsiębiorcę nie są de facto umowami o pracę ze wszystkimi tego konsekwencjami
- Czy wzory umów o pracę, którymi posługuje się przedsiębiorca, są zgodne z prawem
- Czy przedsiębiorca prawidłowo normuje czas pracy, rozlicza nadgodziny i urlopy
- Czy w przedsiębiorstwie są zaimplementowane wymagane przez prawo pracy regulaminy
- Czy w przedsiębiorstwie przechowywana jest kompletna dokumentacja pracownicza
Obowiązki administracyjnoprawne
Podmioty telekomunikacyjne ze względu na charakter świadczonych usług podlegają licznym obowiązkom w sferze prawa administracyjnego. Naruszenie tych obowiązków może mieć dolegliwe konsekwencje i skutkować nałożeniem na przedsiębiorcę kar. Przed dokonaniem akwizycji warto zweryfikować czy firma pozostaje w zgodzie z przepisami prawa, w tym w szczególności czy dopełnia na bieżąco obowiązków sprawozdawczych, a jeżeli nie, należy ocenić jakie będą koszty usunięcia tych naruszeń.
Na co warto zwrócić uwagę podczas audytu?
- Wymogi ustawy prawo telekomunikacyjne (raporty o rodzaju i zakresie wykonywanej działalności telekomunikacyjnej oraz wielkości sprzedaży usług, plany szczególnych zagrożeń, aktualizacja danych w RPT, opłaty do UKE i inne)
- Zgodność z przepisami ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych (SIIS i inne)
- Zgodność z przepisami RODO (wdrożenie polityk ochrony danych, zgłoszenie inspektora ochrony danych osobowych do PUODO, prowadzenie bieżącego rejestru czynności przetwarzania oraz inwentaryzacji aktywów i zabezpieczeń)
- Zgodność z przepisami ustawy o radiofonii i telewizji (notyfikacja zamiaru rozprowadzania programów TV i inne)
- Ustawa o kinematografii (opłaty na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania i inne)
Jeżeli interesują Państwa zagadnienia związane z akwizycją sieci, ich finansowaniem lub audytem, zapraszam do kontaktu – maciej.jojczyk@kancelariaorzel.pl
Autor jest prawnikiem i partnerem w Brightspot – https://brightspot.pl/